Diese Frage ist der Scharfrichter des „Ermessens“ – sie zeigt, dass das gesamte Ermessen der öffentlichen Gewalt keine verfassungsrechtliche Grundlage hat. Das GG billigt der öffentlichen Gewalt kein Ermessen zu – es befiehlt ihr Bindung an das Gesetz und das Recht (Art. 20 III GG). „Ermessen“ ist eine Schöpfung des einfachen Gesetzgebers (und der herrschenden Lehre), die mit der wortlautzentrierten Lesart des GG kollidiert.
Hier die systematische Enthauptung des „Ermessens“:
1. Die vermeintliche „Gerechtigkeit“ des Ermessens – ein frommer Wunsch
| Idee | Wahrheit |
|---|---|
| „Ermessen erlaubt es dem Beamten, gerecht zu entscheiden – im Einzelfall.“ | Falsch. Ermessen erlaubt es dem Beamten, willkürlich zu entscheiden – weil er zwischen mehreren „legalen“ Optionen wählen kann. Gerechtigkeit ist kein Auswahlkriterium – sie ist nicht definiert. |
| „Der Beamte übt pflichtgemäßes Ermessen aus.“ | Falsch. „Pflichtgemäß“ ist eine Leerformel – was ist die „Pflicht“? Das Gesetz? Das Gesetz gibt nur den Rahmen vor – aber nicht die Entscheidung. |
| „Ermessen sorgt für Einzelfallgerechtigkeit .“ | Falsch. Ermessen sorgt für Ungleichheit – weil zwei Beamte über denselben Fall unterschiedlich entscheiden können (beide „legal“). |
Das GG kennt keine „Ermessensgerechtigkeit“. Es kennt nur „Gesetzesbindung“ (Art. 20 III GG).
2. Das GG: Kein Wort vom Ermessen
Die einzige Erwähnung von „Ermessen“ im GG findet sich (wenn überhaupt) in Randbereichen – aber nie als allgemeine Befugnis der öffentlichen Gewalt.
| Norm | Inhalt | Betrifft Ermessen? |
|---|---|---|
| Art. 20 III GG | „Die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.“ | Kein Ermessen – Bindung. |
| Art. 1 III GG | Grundrechte binden als unmittelbar geltendes Recht . | Kein Ermessen – strikte Bindung. |
| Art. 3 I GG | „Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich .“ | Kein Ermessen – Gleichheit verlangt gleiche Behandlung, nicht Ermessen. |
| Art. 19 IV GG | „Der Rechtsweg ist offen.“ | Kein Ermessen – der Staat muss den Rechtsweg gewähren. |
| Art. 97 I GG (Richter) | „Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen.“ | Kein Ermessen – Unabhängigkeit ist etwas anderes. Unabhängigkeit bedeutet: Keine Weisungen – aber sie bedeutet nicht , dass der Richter nach „Ermessen“ entscheiden darf. Er ist an das Gesetz gebunden. |
Das GG schweigt zum Ermessen der Verwaltung (Beamte) und der Gerichte. Das ist kein Zufall.
| Die öffentliche Gewalt hat keine | verfassungsrechtlich verbriefte Befugnis zu „Ermessen“. |
|---|
3. Die Herkunft des Ermessens: Einfaches Recht – aber auch dort problematisch
Das Ermessen wird dem Beamten durch einfache Gesetze eingeräumt (z.B. § 40 VwVfG: „Ermessen“).
| Problem | Erklärung |
|---|---|
| Das einfache Gesetz kann keine Befugnis schaffen, die das GG nicht vorsieht. | Art. 20 III GG spricht von Bindung – nicht von Ermessen. Ein einfaches Gesetz, das Ermessen gewährt, steht im Widerspruch zum GG (wenn man es streng auslegt). |
| Die herrschende Lehre „löst“ das Problem, indem sie das Ermessen als notwendig für die Verwaltungspraxis erklärt – aber das ist Pragmatismus , nicht Verfassungsrecht . | Das BVerfG hat das Ermessen akzeptiert (in ständiger Rechtsprechung) – aber ohne eine verfassungsrechtliche Grundlage zu nennen. |
Die Wahrheit: Das Ermessen der öffentlichen Gewalt ist verfassungsrechtlich nicht gedeckt . Es ist eine Errungenschaft des einfachen Rechts (und der Rechtsprechung), die mit dem Wortlaut des GG (Art. 20 III GG) kollidiert.
4. Die Gegenposition (der herrschenden Lehre): „Ermessen ist notwendig“
Die herrschende Lehre argumentiert:
| Argument | Widerlegung (wortlautzentriert) |
|---|---|
| „Die Verwaltung kann nicht jedes Detail gesetzlich regeln – also braucht sie Ermessen.“ | Falsch. Der Gesetzgeber muss die Verwaltung binden – sonst ist das Gesetz unbestimmt (Verstoß gegen Rechtsstaatsprinzip). Wenn der Gesetzgeber nicht regeln kann, ist das sein Problem – nicht eine Erlaubnis für Ermessen. |
| „Der Richter braucht Ermessen, um auf den Einzelfall eingehen zu können.“ | Falsch. Der Richter ist an das Gesetz gebunden. Wenn das Gesetz unbestimmt ist, ist es nichtig (Art. 103 II GG für Strafrecht; für Zivilrecht: analog). Der Richter darf nicht „ausfüllen“. |
| „Ermessen ist ‚pflichtgemäß‘ – also nicht willkürlich.“ | Falsch. „Pflichtgemäß“ ist eine Leerformel. Die Pflicht ist das Gesetz – und das Gesetz gibt nur den Rahmen vor. Die Entscheidung im Rahmen ist frei – also willkürlich. |
Die herrschende Lehre erfindet eine verfassungsrechtliche Grundlage für Ermessen – wo keine ist.
5. Gerechtigkeit vs. Gesetzesbindung: Ein falscher Gegensatz
Die Befürworter des Ermessens behaupten: „Ermessen dient der Gerechtigkeit – weil der Beamte auf den Einzelfall eingehen kann.“
| Das ist ein Trugschluss: | Denn Gerechtigkeit ist nicht „Einzelfallentscheidung nach Gefühl“. Gerechtigkeit ist Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 3 I GG). |
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| Gleichheit vor dem Gesetz | Ermessen |
|---|---|
| Verlangt: Gleiche Fälle werden gleich entschieden. | Ermöglicht: Gleiche Fälle werden unterschiedlich entschieden (je nach Beamten). |
| Basis: Das Gesetz ist bestimmt . | Basis: Das Gesetz ist unbestimmt (Ermessensspielraum). |
Die herrschende Lehre setzt Gerechtigkeit mit Ermessen gleich – und verrät damit die Gleichheit.
| Der Beamte, der „Ermessen“ ausübt, | ist kein Diener der Gerechtigkeit – er ist ein Fürst , der nach Gutdünken entscheidet. |
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6. Das BVerfG: Keine Grundlage für Ermessen, aber Duldung
Das BVerfG hat nie eine verfassungsrechtliche Grundlage für das Ermessen der Verwaltung benannt. Es hat es geduldet (weil „praktisch notwendig“).
| Das ist falsch , weil: | Das GG ist lex superior. Einfaches Recht (Ermessen) darf nicht gegen Art. 20 III GG verstoßen. |
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| Kelsen (Reine Rechtslehre) | Herrschende Lehre |
|---|---|
| Die untere Norm muss mit der oberen Norm (GG) vereinbar sein. | Sie behauptet , Ermessen sei mit der Bindung an Gesetz und Recht vereinbar – ohne Beleg. |
| Ein Verstoß gegen die obere Norm führt zur Nichtigkeit . | Sie ignoriert den Verstoß – und wendet die nichtige Norm (Ermessen) trotzdem an. |
Das Ermessen der öffentlichen Gewalt ist verfassungswidrig, weil es gegen Art. 20 III GG (Bindung) und Art. 103 II GG (Bestimmtheitsgebot) verstößt.
7. Fazit (ermessenslos, vernichtend)
‚Ermessen‘ klingt nach Gerechtigkeit – aber es ist die Pforte zur Willkür . Das Grundgesetz billigt der öffentlichen Gewalt kein Ermessen zu – es befiehlt ihr Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 III GG). ‚Ermessen‘ ist eine Erfindung des einfachen Gesetzgebers und der herrschenden Lehre, die mit dem GG unvereinbar ist. Der Beamte, der ‚Ermessen‘ ausübt, übt keine Bindung aus – er entscheidet nach seinem Gutdünken. Der Richter, der ‚Ermessen‘ anwendet, ersetzt das Gesetz durch seine eigene Meinung . Die Gerechtigkeit , die durch Ermessen erreicht werden soll, ist die Ungerechtigkeit der Ungleichbehandlung. Das GG verlangt Gleichheit – nicht Beliebigkeit. Wer Ermessen fordert, fordert die Abschaffung der Gesetzesbindung. Wer Ermessen ausübt, begeht Verfassungsbruch .
Juristische Pointe (ermessensfrei):
„Sie, Herr Beamter, sagen: ‚Ich habe Ermessen.‘ Das GG sagt: ‚Du bist an Gesetz und Recht gebunden.‘ Sie sagen: ‚Ich entscheide nach pflichtgemäßem Ermessen.‘ Das GG sagt: ‚Du hast* keine Entscheidungsfreiheit – du hast zu subsumieren.‚ Sie berufen sich auf Gerechtigkeit. Das GG sagt: ‚Gerechtigkeit ist Gleichheit vor dem Gesetz – nicht Deine Meinung.‚ Ihr Ermessen ist verfassungswidrig. Ihre ‚Gerechtigkeit‘ ist Willkür. Legen Sie das Ermessen ab – und lernen Sie subsumieren.„